外商投资法草案五大焦点问题待解
十三届全国人大二次会议将审议外商投资法草案；地方政府可否制定外商投资政策等引关注
明日即将召开的十三届全国人大二次会议，议程其中一项是审议外商投资法草案。此系去年12月23日，十三届全国人大常委会第七次会议初次审议后，草案在两个多月以来第三次审议。
改革开放后，《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》相继出台，形成了以上述“外资三法”为主的外商投资法律制度体系。不过近年来，面对新形势，“外资三法”难以适应构建开放型经济新体制的需要，制定新的外商投资法提上日程。
作为外商投资领域的基础性法律，外商投资法早在2011年就已启动修法研究，2015年第一次在商务部官网公开征求意见，当时法案名称为《外国投资法》。去年12月23日，法案二度公开亮相，十三届全国人大常委会第七次会议初次审议，此时法案名称已调整为《外商投资法》。初次审议36天后，今年1月28日，全国人大常委会专门加快会议，即十三届全国人大第八次会议，二次审议草案。
此前两次审议，草案提出了“全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”“外商投资并购反垄断审查”等重要规定，明确外国投资者、外商投资企业未按要求报送投资信息罚款上限50万元。同时，该不该赋予地方政府制定外商投资政策的权限，是否明令禁止“利用行政手段强制转让技术”等五个焦点问题，也引发了各界关注。
焦点问题1：地方政府可否制定外商投资政策？
该不该赋予地方政府制定外商投资政策的权力？这是一个贯彻此前两审的焦点议题。
一审稿规定，地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策。江小涓、郑功成均对此提出不同观点。“这是前些年非常头疼的问题”，江小涓说，“外资带了一个项目，跑遍全国，就看谁给的政策最优惠”。她建议将上述条款修改为“各级人民政府在法定权限内制定投资优惠政策时，外商投资企业可以平等享用”，体现中外资竞争中性原则。
郑功成当时也表示，从市场经济的公平竞争来看，我国的外商投资政策宜统一，地方可以采取提高行政效率、改善公共服务等措施，但不宜赋予地方各级政府制定促进政策的权力。应防止在土地供给、资源、行政审批等方面特事特办、允许不缴或少缴社会保险费等问题。
不过，二审稿并未采纳上述建议，仍规定：地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策。因此再度引发讨论。
委员孙建国提出，对于地方政府给予外商投资优惠的范围和幅度，应该有详细的配套法规，不能完全各自为政。“对超越政府权限给予外资不合理优惠，或者承诺合理优惠后期不能兑现的，或者违反法律政策规定排挤打击投资人、严重侵害投资人利益的，要明确规定处罚的方法，并尽快在相关配套法规中详细规定清楚，以保证法律的正确实施，使这部法真正对吸引外资发挥积极有效的保障作用，促进我国进一步形成全面对外开放的新局面”。
还有学者提出，此前，有的地方政府为招商引资，出台了一些税收减免或返还等优惠政策，后被财政部明令禁止。如果外商投资法赋予地方政府制定外商投资政策的权限，那么会不会重蹈覆辙？外商投资市场准入管理是国家权力，是否应该立法明确，外商投资市场准入管理只能由中央政府行使，叫停地方政府的市场准入审批权？
焦点问题2：是否明确禁止“用行政手段强制转让技术”？
“外资三法”曾规定“国家鼓励举办技术先进的外资企业”。替代“外资三法”的外商投资法，草案一审稿、二审稿均并采用该条款，而是明确禁止利用行政手段强制转让技术。
一审时，委员蔡昉就提出，“外商投资过程中，技术合作的条件由投资各方协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”，“这句话看上去是回应了外国人的诉求。可以说这个陈述非常原则，在实践中怎么能够把握？其实对我们自己来说也是太原则了，或许束缚了我们的手脚。”
二审时，蔡昉再次提出，“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”，到底是用什么行政手段强制，含义不清楚，“是不是可以改成类似于‘不得以技术转让作为准入的条件或者限制’，这样针对性很强，同时也避免我们自我限制过度。有的情况是在谈合作、谈合资过程中我们利用自己的市场地位，因为我们市场规模大，你不来你就吃亏，所以这时候我提出很多要求技术转让的条件，这个在谈判的层面是可以有的，但是如果真正遇到了因为你没有技术转让我在行政审批上会阻碍的情况，那可能就不符合一般的惯例了，所以我觉得我们要约束自己的行政权力，但是也不能把我们谈判中可以有的市场力量限制住了。”
全国人大常委会副委员长郝明金建议将上述规定修改为“外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制或限制转让技术”。
郝明金说，“因为实践当中既存在强制转让技术，也可能存在限制转让技术，无论是强制还是限制，都是利用行政手段干预市场主体的经济活动，都是违背立法精神的。”
焦点问题3：港澳台投资是否应纳入外商投资法？
草案第二条对何为“外商投资”作出定义：外商投资是指外国的自然人、企业和其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业、投资新建项目，外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益等。
上述“定义”引发一个问题，外商投资法是否包括港澳台投资，港澳台投资是否算外资？
二审时，全国人大常委会香港基本法委员会副主任谭惠珠就提出了这个问题，“假如不包括，那么外商投资法生效或者实施那天开始，以前的外资三法都没有了，那么港澳台的投资是什么法律基础给它保障？”
谭惠珠认为，外商投资法在形式上取代了早期的外资三法，虽然外资三法的三部法律都涉外，但“外”不仅仅是都指外国，还规定了香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人参照相应实施细则处理。法案名称由2015年的《外国投资法》，修改为《外商投资法》，已经为港澳台资纳入外商投资法扫清了形式上的障碍。
吕薇、谭耀宗等委员也提出，应立法明确港澳台投资者在内地的投资，也适用外商投资法，可以参照外商投资法执行。
委员张志军则提出，外商投资是指外国自然人、企业和其他组织对中国境内的投资，首先要明确这是涉外的而不是涉内的法。“实际工作中如何界定港澳台投资的性质，从大原则来说我觉得应该界定为特殊内资。要解决港澳台人士的顾虑，可以考虑采用两个办法：一是外商投资法出台后，国务院可以通过行政法规作出说明，给港澳台企业一颗定心丸；二是研究制定涉港澳台投资的相关法律。”
委员郭振华提出，“我同意港澳台投资不在本法中作出直接规定，也不直接适用本法，但是考虑到40年来外资管理的实践，还是应当对此问题有一个适当的说明。”
焦点问题4：“用工管理”“劳动者权益”该不该入法？
此前两审，一些全国人大常委会委员和专家学者不断呼吁，用工管理、劳动者权益保护也应该写入外商投资法。
一审时，委员邓凯提出，草案“投资管理”部分，对外商准入管理、登记备案管理、税收管理、信息制度管理和国家安全管理作出规定，“但是漏了一个管理，就是‘用工和薪酬管理’，虽然国家有专门的法律，比如劳动法、劳动合同法，还有其他一些相关法律，但是前面说的那几项管理也有相关法律，都把它重复作了原则规定，一个投资项目，第一位的是用工，没有用工，没有劳资双方关系，就不称其为一个企业。”
还有委员建议，增加就业安全审查制度等与劳动者权益保护有关的内容。委员陈凤翔说，外国投资对我国就业的影响是双重的，从整体上看，外国投资确实起到了拉动国内就业的积极作用，但是在具体产业、地区和时期内，外国投资的进入带来了并购裁员及国内相关企业劳动者失业、劳动报酬不合理、劳动安全状况恶化、就业稳定性减弱等消极影响。“过去我们忽略了外国投资对就业安全产生的负面影响，今后随着我国开放型经济体制的建立和市场准入的进一步放宽，外国投资对我国就业安全的影响势必会越来越大，这就需要外商投资法在保护我国就业安全方面发挥其难以替代的作用。”
二审时，邓凯再次提出，“我认为保护中国职工的利益和维护外国投资者权益同样重要，而且这里面有一致性，保护外国投资者和保护中国职工权益相当地一致。我们要看外国投资者的笑脸，也要看中国职工的笑脸，应该统一起来。”
委员蔡昉也建议，劳动者权益相关内容应该写入法律。“经过这些年的立法、执法和劳动力市场制度的建设，我们的劳工标准在国际上已经不算低了，所以我们应该理直气壮地直接予以宣示，而且在合作中特别表明劳工标准其实是个惯例，无须回避，也不要放弃这个权利要求”。
焦点问题5：是否增设行政诉讼等司法救济途径？
一审稿、二审稿均设定了外商投资企业投诉工作机制，明确提出国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时解决外商投资企业反映的问题。外商投资企业认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制解决。
对此，一些全国人大常委会委员和专家学者提出，上述规定未提及行政复议、行政诉讼等我国法律规定的救济途径，具体实施过程中容易产生误解，跟司法程序之间产生矛盾。
委员冯忠华认为:“既然我们对外商投资企业实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,一旦准入就跟国内的企业享有同等的权益、履行相应的义务。如果他的权利受到侵犯,应该按照和国内企业一样的程序进行行政复议或者是付诸法律程序。如果给外商投资企业设定一个单独的投诉工作机制,可能在具体实施过程当中跟司法程序之间会产生一些矛盾。”
委员杜黎明也提出，草案新增外商投资企业投诉工作机制，“问题是这种投诉处理机制是调解性质还是行政行为？是否可诉？与现行的调解制度及司法制度如何衔接？这些问题不明确，可能会导致该条规定难以操作，难以实现立法的目的。”
中国人民大学法学院教授杨建顺认为，草案新增外商投资企业投诉工作机制，拓展了救济路径，“但投诉工作机制更多是在事前和事中提供救济，在后面加入通过行政复议和行政诉讼解决的规定，可避免在执法的过程中产生纠纷。”
北京大学法学院教授姜明安则建议将行政复议、行政诉讼内容单列一条：“通过外商企业投诉工作机制不能解决的，可以选择行政复议或者行政诉讼的司法救济途径，也可以不使用投诉机制直接选择司法救济途径。在依法治国背景下，行政渠道和司法渠道相互配合，才能够更加科学有效解决各类纠纷。”
（郑功成系2019年两会代表，中国社会保障学会会长，中国人民大学教授，原文刊载于《新京报》2019年03月04日A10版）
原文链接：
[新京报]外商投资法草案五问待解：地方政府可否制定政策？
